Vamos con la segunda entrega de la reseña del interesante libro de Sandel (Filosofía pública. Ensayos sobre moral y política, Barcelona, Marbot ediciones, 2008, 366 págs), la que se refiere al modo en que la jurisprudencia constitucional del Tribunal Supremo (TS) estadounidense ha tratado dos cuestiones morales que son decisivas en el debate con el liberalismo "basado en los derechos", el aborto y la homosexualidad. Me parece asimismo la parte más brillante de la obra en la que el autor toma la decisión que autoriza el aborto en la famosa sentencia de Roe v. Wade (1972) como punto de referencia para la jurisprudencia sobre la homosexualidad. De ahí que, aunque afirme que tratará ambas cuestiones, la reflexión versa casi exclusivamente sobre la homosexualidad.
Afirma Sandel de entrada que hay dos modos de condenar tanto el aborto como la homosexualidad, el que él llama "ingenuo", consistente en afirmar sin más que ambas prácticas son moralmente malas y el "sofisticado", según el cual la decisión sobre si autorizarlas o no debe reservarse a la de la mayoría sin pronunciamiento alguno previo sobre su bondad o maldad (p. 171).
El arranque del tratamiento aparece en el caso Griswold v. Connecticut (1965) en el que el TS anulaba una ley de Connecticut que prohibía el uso de preservativos argumentando que violaba el derecho a la intimidad del demandante y negando el del Estado a inmiscuirse en ella. Es decir empleaba la vía "sofisticada" en lugar de la ingenua y no se pronunciaba sobre la cuestión de fondo. Posteriormente en un caso parecido (Eisenstadt v. Daird, 1972), el TS anulaba otra ley estatal que no prohibía el uso de preservativos pero sí su distribución y daba un paso muy significativo en el entendimiento de la intimidad puesto que afirmaba el derecho de los particulares a tomar las decisiones que quisieran en el ámbito de su privacidad; es decir había un comienzo de una valoración moral positiva de la intimidad lo que, a juicio de Sandel abría ya el camino a Roe v. Wade (1972) (p. 180). En el mismo sentido había ido otra sentencia en el caso Stanley v. Georgia (1969) que afirmaba el derecho de los ciudadanos a tener materiales obscenos en la privacidad de sus hogares. Se deducía de todo ello que para el TS la intimidad está protegida por el principio de autonomía (p. 187)
Sin embargo cuando se volvió a plantear en este contexto el problema de la homosexualidad o sodomía el TS adoptó una actitud más estricta y en Bowers v. Hardwick (1986) afirmó que aquel principio de autonomía que cubría la intimidad afectaba a la pornografía, el uso y/o distribución de preservativos o el aborto, pero que nada se había dicho de la sodomía, que continuaba siendo un comportamiento vituperable y delictivo. Bowers v. Hardwick contó con un interesante voto particular discrepante del juez Blackmun que argumentaba que pues el derecho de intimidad en las relaciones sexuales protegía la libertad del individuo para elegir la forma que quisiera darles, ese derecho tenía que amparar también las relaciones homosexuales. (p. 184)
Hasta aquí llegaba la construcción jurisprudencial del TS del derecho a la intimidad, argumentada en función del principio de autonomía enarbolado por el liberalismo "basado en derechos" que a nuestro autor le parece criticable por dos razones: 1ª) porque no está claro que se vaya a alcanzar siempre un acuerdo suficiente para la autonomía y siempre ha de haber algún tipo de acuerdo y, sobre todo, 2ª) porque la calidad del respeto que garantiza a ese derecho que dice proteger es muy baja. Asegura Sandel, con mucha razón: "el intento de dejar al margen las cuestiones morales topa con sus propias dificultades, unas dificultades que dan la razón a la visión "ingenua", según la cual la justicia o la injusticia de las leyes contra el aborto y la conducta homosexual tiene algo que ver finalmente con la moralidad o la inmoralidad de las prácticas en cuestión (p. 195)
Por si lo anterior parece algo abstracto, Sandel da cuenta de cómo Bowers v. Hardwick fue revocada por la decisión Lawrence v. Texas (2003) que anulaba una ley del Estado de Texas que penalizaba lo que llamaba "relaciones sexuales desviadas" (p. 196) afirmando a las claras, no ya el derecho de cada cual a hacer de su capa un sayo en el seno de su intimidad, sino la legitimidad moral de la homosexualidad (p. 197), esto es, el hecho de que los bienes morales que se procuran (y hay que proteger) con las relaciones heterosexuales son los mismos que los que se procuran con las homosexuales. Por eso concluye triunfantemente Sandel que: "...ni la tolerancia liberal ni la sumisión al principio de la mayoría pueden evitar la necesidad de la argumentación moral sustantiva" (p. 198) que, además de coronar el debate sintetiza admirablemente el punto principal de contradicción que el autor tiene con los liberales estilo Rawls.
Queda para mañana ver sí en el terreno más estrictamente filosófico-político Sandel se impone tan bien como en el filosófico-jurídico.
